Teoría del Derecho: Cataluña, Iron-Man, Auschwitz y chimpancés gays


Y aunque tengo medio olvidada mi secciÃn de artÃculos jurÃdicos (trabajo, ya sabÃis), hoy retomo un tema mÃs prÃctico de lo que parece, que os va a permitir no sÃlo dejar boquiabierto al cuÃado en la cena de Navidad sino, tambiÃn, conoceros un poco mÃs a vosotros mismos.

Si hay una asignatura que despierta u odio enfervorizado o amor incondicional en la carrera de Derecho es la asignatura de FilosofÃa del Derecho y/o TeorÃa del Derecho. Sobre ella planea esa acusaciÃn de inutilidad que apunta a todas las âfilosofÃasâ, y a menudo es despreciada como poco orientada al mundo profesional.

Yo era de los amantes de esa disciplina acadÃmica. Por tenerle tanto gusto, me he dedicado en mis ratos libres a leer y estudiarla por mi cuenta. SÃ, soy tan divertido como un coleccionista de sellos o un aficionado a la numismÃtica, pero es lo que hay y espero que, cuando terminÃis de leer, tengÃis un poco de idea sobre quà defendÃis cuando defendÃis algo. Y dado que hace poco en un meneo tuve la oportunidad de hablar del tema, voy a desarrollarlo un poco. Porque acabarÃis viÃndolo en todas partes: desde en âCapitÃn AmÃrica: Civil Warâ hasta el conflicto catalÃn.

Y como siempre, para aquellos que seÃis conocedores de la materia, recordad que intento condensar miles de miles de pÃginas en apenas dos con un lenguaje accesible. Ignorarà a Hart, Dworkin, Raz, los realismos escandinavo y norteamericano, el derecho canÃnico y el coÃo de la Bernarda.

RemontÃmonos a las dos grandes corrientes. El Madrid-BarÃa de la filosofÃa del derecho que lleva siglos a hostia limpia. El duelo iusnaturalismo/positivismo. Cada uno con sus corrientes y sus derivas, con sus autores y sus puntos, pero quedÃmonos con lo esencial.

El iusnaturalismo (para entendernos: el derecho natural) es esencialmente dualista. Existen dos âderechosâ: un derecho ânaturalâ y un derecho âhumanoâ. Hay, pues, unas normas previas y externas a las personas, y que por ello son superiores que te cagas. Esto implica que cuando una norma humana contradiga a una norma ânaturalâ, la norma humana es invÃlida. El iusnaturalismo ha sobrevivido gracias a exÃgetas religiosos, que se apoderaron del concepto de derecho ânaturalâ clÃsico y lo identificaron con âdivinoâ. De hecho algunos, como Aquino, diferencia en tres derechos: divino, natural y humano. Adivinad cuÃl consideraba superior. A pesar de ello, quedaos con la idea del dualismo: derecho humano por una parte, derecho natural/divino por otra.

Cuando oigÃis hablar a algÃn sacerdote, sea de la religiÃn que sea, hablar de que el matrimonio gay no es natural no se estÃn refiriendo a la antinaturalidad “en la naturaleza” y tanto les importarÃn las pruebas de homosexualidad en otros animales: se refieren a que no es la “ley natural para el hombre”.

Por supuesto, el positivismo es mucho mÃs reciente y asoma la patita por primera vez en el siglo XIX, cuando habÃa despegado la IlustraciÃn, NapoleÃn habÃa impulsado el Code Civil, y Montesquieu ya habÃa dicho que los poderes como tu hermana cachonda y tu colega: mejor separados.

Asà que de repente vino el positivismo. ÂQuà era eso, preguntÃ, de normas anteriores y superiores? No hay leyes antes del hombre, el derecho no lo descubrimos sino que lo creamos, es fruto de un determinado momento histÃrico, de unas determinadas circunstancias y de unos determinados legisladores. No me jodas con derechos divinos, y eso aplÃcalo a cosas religiosas.

Por supuesto no nacià tan radical: avanzà poquito a poco y hubo que esperar a cierto checo a que diese la vuelta al paradigma. Hablo de Hans Kelsen (no confundir con Keynes), el Maradona de la filosofÃa del derecho, el creador de un concepto sistematizado de “””ciencia””” jurÃdica. Y sale con la Mano de Dios: la TeorÃa Pura.

La TeorÃa Pura viene a decir que una norma (para entendernos: ley) es norma no por ser moralmente buena, no porque la gente le haga o no caso, no porque sea justa o injusta o comunista o capitalista o joven-castor-nazi. Una ley es ley porque es vÃlida. Y es vÃlida porque se ha aprobado con los requisitos y procedimientos previamente establecidosâ segÃn otra ley.

Aquà viene ahora la magia de Kelsen. Se da cuenta de que es un cÃrculo vicioso lo que plantea, y propone una soluciÃn. Una soluciÃn imperfecta y criticada pero que dio nacimiento al concepto de constituciÃn moderna. Para cortar esta pescadilla, Kelsen se saca de la manga la Grundnorm. TraducciÃn literal: ânorma sueloâ. TraducciÃn mÃs ajustada: ânorma fundamentalâ. ÂVeis por dÃnde van los tiros?

La Grundnorm es una norma mÃs rÃgida, una ley de mÃnimos, que necesariamente ha de ser difÃcil de cambiar para no joder la seguridad jurÃdica y que sea la base del resto de normas del ordenamiento.

Si el ordenamiento jurÃdico de un paÃs es un edificio, la Grundnorm son los cimientos.

Todo bien y todo perfecto con el positivismo, y lo petà muy fuerte las primeras dÃcadas del siglo XXâ hasta que salvaje nazi apareciÃ. MÃs concretamente, los juicios de NÃremberg demostraron las limitaciones del positivismo y las salvajadas que podÃa tolerar bajo su doctrina pura. Porque, verÃis… los nazis no cometieron delito alguno. O al menos no todos por los que fueron condenados. Pero echar a los judÃos de sus casas, marcarlos pÃblicamente, meterlos en campos de concentraciÃn y demÃs hijoputaditas que hicieron esos simpÃticos tudescos eran, simplemente, legales.

Entonces, ÂcÃmo condenar a esos cabrones si no habÃan cometido ilegalidad alguna? Ahà hubo que resucitar al olâ but gold iusnaturalismo, ya filtrado de reminiscencias teolÃgicas. Se cogià la acepciÃn del iusnaturalismo mÃs light que dice que la naturaleza confiere al ser humano unos derechos sÃlo por el hecho de ser humano. Y en base a esto enjuiciaron a los nazis.

Y ahà los gerifaltes se dieron cuenta de que hacÃa falta que esos âderechos naturalesâ se recogiesen. Y de la influencia del iusnaturalismo saleâ la DeclaraciÃn Universal de los Derechos Humanos (D.U.D.H). Sorprendente giro de guion, Âverdad?

Resumen: El iusnaturalismo en plan mal da lugar al integrismo islÃmico y a la InquisiciÃn. El iusnaturalismo en plan bien da lugar a los derechos humanos. El positivismo en plan bien da lugar a las democracias constitucionalistas, y en plan mal a Auschwitz.

ÂQuiÃn manda ahora? ÂQuà doctrina lo peta? Pues, para la mayorÃa de juristas y estudiosos, estamos en una Ãpoca de neopositivismo, soft-positivism, positivismo incluyente o como querÃis llamarlo. Que viene a ser coger el positivismo y admitir que puede incluir valores morales, que deben ser una convicciÃn amplia de los sujetos obligados de que hay una obligaciÃn moral de obedecer.

Coges el positivismo, lo aderezas con un poco de iusnaturalismo, lo cocinas al fuego del remordimiento europeo por los crÃmenes nazis y ya tienes la corriente jurÃdico-filosÃfica actual.

Lo cual defiendo y me parece lo ideal, pero, como siempre, plantea una serie de problemas que ya ni menciono porque nos metemos en camisa de once varas.

Y como sà que estabais esperando a que volviese a mencionar el tema catalÃnâ no lo voy a hacer. Intentad analizar, en base a esto, quà posturas defendÃis desde una perspectiva filosÃfica. Y al revÃs: si en vista a lo expuesto os considerÃis positivistas o iusnaturalistas, ved si concuerda con vuestra postura personal sobre la independencia catalana (que es un problema jurÃdico, ante todo).

Una vez hecho este ejercicio, podÃis dedicarlo a temas mÃs serios. Como, por ejemplo, saber si irÃais con el Capi o con Iron Man.

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